עו"ד גיורא אלוני
המאמר שברקע הדברים
לאחרונה נתקלנו במאמר, שהעלתה לאתר MEDIATION, המגשרת גב' ננסי ב. שוגר ממרילנד, ארה"ב[1], תחת כותרת דומה[2]. במאמר זה, היא מעלה את השאלה שבכותרת, וזאת בעקבות, הליך גישור, שאותו היא ניהלה לאחרונה. המדובר היה בסכסוך, שפרץ בין חברה, שמעסיקה עובדים לבין שניים מעובדיה, אשר דרשו פיצויי פיטורין (כנראה שחוק המבטיח פיצויים כאלה לעובד, בנסיבות אלה, לא קיים שם) עקב פיטוריהם אחרי שנות עבודה רבות.
התקיים הליך גישור ארוך וגלוי לב, שכלל משא ומתן מקיף ועיון מעמיק בהצעות ובהצעות שכנגד שעלו על השולחן בחדר הגישור, הן בדיונים המשותפים והן בפגישות בנפרד. לבסוף הגיעו הצדדים למסקנה, שכל האופציות לפתרון מוצו והגישור הסתיים ללא הסדר.
בימים שלאחר הליך הגישור הזה, ערכה המגשרת המכובדת תחקיר עצמי ובמסגרתו היא שאלה את עצמה מה היא יכלה לעשות אחרת בכדי לעזור לצדדים להגיע לידי הסדר, שיהיה מקובל על כולם. מסקנתה הייתה, שהיא מעלה שאלה לא נכונה וכי ההצלחה או הכישלון לא צריכים להימדד במונחים של השגת הסדר , אלא באיזו מידה היה בהליך משום תרומה לצדדים.
היתרון הראשון טמון בעצם ההסכמה שהושגה בין הצדדים, לזנוח את העמדות המוקדמות שלהם, שעִמָּן הם הגיעו לחדר הגישור. הצדדים שוכנעו בכך, שהגישור מאפשר להם לבטא את האינטרסים האֲמִתִּיים שלהם, להגדיר ולעמוד על הדברים, שבאמת חשובים להם. לצורך זה, הצדדים ישבו יחד וניהלו שיחות תרבותיות תוך כבוד הדדי והכרה בצרכי הזולת, וזאת בפעם הראשונה מאז פרוץ הסכסוך מזה שלוש שנים, שהתאפיינו בחילופי מסרים נזעמים שהלכו והסלימו ובפגישות נסערות וויכוחים קולניים.
היתרון השני נעוץ בעובדה, שהתקיימה האזנה קשובה לצרכיו, מצוקותיו של האחר ולנקודות המבט שלו. הצדדים נפתחו והכילו את בעיותיהם של האחרים בהליך, וזאת במקום ההתלהמות, התבטאויות בוטות והפגיעות הדדיות, שהיו מנת חלקם של הצדדים קודם לכן. תהליך הגישור אפשר לצדדים להיות גלויים, רגישים ופגיעים, איש בפני רעהו. לכל צד הייתה ההזדמנות להישמע ולהיות מעורב בדיאלוג אמין, הוגן וכן.
שלישית, הצדדים יצאו את חדר הגישור עם מושג נכון ומעמיק באשר לאלטרנטיבות המציאותיות – הרעות והטובות ביותר – העומדות בפניהם, בבואם להחליט על המשך צעדיהם. אמנם, העמדות, במקרה זה, לא פינו את מקומן בפני האינטרסים של הצדדים, אבל הצדדים יצאו מושכלים באשר לציפיות הריאליות, המציאותיות, שלהם עצמם והבנה טובה יותר באשר לעמדות והאינטרסים של הצד השני וכן החוזקות והחולשות של עמדותיו.
תגובתו הכותב למאמר
ללא ספק יש לפן הטרנספורמטיבי של הגישור יתרונות רבים והדבר יבוא לידי ביטוי בעיקר בגישורים, שבהם מתקיימים יחסים מתמשכים בין הצדדים, כמו ביחסי עבודה, גישורים במשפחה, כולל גישורי גירושין, גישורים בין שותפים ובין שכנים. לית מאן דפליג, שבמקרים אלה, כל היתרונות, שנימנו במאמרה של המגשרת המכובדת, שרירים וקיימים והם נובעים מעצם קיומו של הליך הגישור. האווירה שהשתנתה, התובנות שהושגו וההשקפות החדשות, כל אלה לא יסולאו בפז בתרומה שלהם ליחסים עתידיים, שנמשכים מכורח החיים, גם כאשר לא הושג הסדר.
מאידך, כאשר צדדים מחליטים להגיע להליך גישור במקום להביא את ריבם לביהמ"ש, הם אינם מעוניינים בטרנספורמציה, הם מחפשים פתרון לסכסוך ומזור לנזקים שהסכסוך גורם להם. ואם ניתן להגיע לפתרון ללא בימ"ש וללא שעות חיוב מרובות של עורכי דין, על כל הכרוך בכך, כן ייטב. אולם, וכאן עיקר הבעיה בסיפור הגישור הנ"ל או, למעשה, כמעט בכל גישור אחר, שבהליך הגישור הושקעו משאבים כספיים – תשלום למגשר, תשלום לעורכי הדין וכיסוי הוצאות שונות, ומשאבי זמן, ולבסוף, שום דבר ממשי לא יצא מזה. אמנם, יתכן, שהייתה בכך הכנה לא רעה לקראת המשפט העתידי, ואולי גם הפגת מה של המתחים בין הצדדים, אבל ספק אם זה היה שווה את ההשקעה, שהייתה כרוכה בכך (למרות, שעל פי השמועה, ישנם עורכי דין שמסכימים לגישור, לא במטרה להגיע לידי הסכמות כלשהן, אלא במטרה לגלות לקראת המשפט כמה שיותר מקלפי היריב).
אנו יכולים להבין את התסכול, שהיה מנת חלקה של המגשרת ממרילנד, שגם אנחנו שותפים לו. בכל מקרה של הליך גישור שכשל, כל מגשר ראוי יחזור ויבדוק את עצמו, האם היה דבר מה, שהוא יכול היה לעשות אחרת בכדי להביא את הצדדים לידי הסכמה. לעומת זאת, אנו מניחים, שכל מגשר חש הרגשה של הישג וסיפוק, (כמעט כאילו הוא עצמו חולק את תחושת הרווחה), כאשר הליך הגישור צלח והצדדים הגיעו להסכמות, שנחתמו בהסדר גישור.
בגישור מסוים, שבו כותב שורות אלה היה מעורב יחד עם מגשרת נוספת, הושג הסדר גישור, בתרומה של הצעת מגשר שנענתה בחדווה ע"י הצדדים, שחתמו על ההסדר תוך הבנה, שההסדר יקבל תוקף של פס"ד. בתחקיר משותף, שנערך לאחר מעשה בין המגשרים, מתחה המגשרת השותפה, ביקורת על כך, שמטרת הגישור הוחטאה במידה רבה, שכן הצדדים לא חוו את חוויית הגישור על כל שלביו ולא יהפכו, עקב כך, לשגרירי הגישור בקהילתם.
הביקורת הזאת לא התקבלה כלל ועיקר על דעתו של המגשר האחר. מה לנו חוויית הגישור, כאשר ההליך השיג את מטרתו, הצדדים הסכימו ביניהם על פתרון שהיה מקובל עליהם והסכסוך יושב באופן שנראה להם. ביהמ"ש לא הפנה את התיק לגישור, ע"מ שהצדדים יעברו תהליך של טרנספורמציה או שיחוו את ההליך, אלא במטרה שיושג, ככל הניתן, הסדר, שיספק אותם ויוריד את התיק משולחנו של ביהמ"ש שבלאו הכי עמוס לעייפה.
עצתו של כותב המאמר
מהקושי הזה, של משאבים ומאמצים שהושקעו לשווא, כאשר הליך הגישור כשל, מתחייב הפתרון של הגישבור. לא מעט טענות, נשמעות כנגד פרקטיקה זו, ואולי, להפתעת הקורא, גם לנו הטענות הללו נשמעות מבוססות, ענייניות ומטרידות. ועיקרן, כיצד ניתן להעלות על הדעת, שמי שישב בכובע המגשר, היה שותף לסודות הצדדים שנתנו בו אמון, יחבוש, בהעדר פתרון מוסכם, את כובע הבורר ויכריע בעניינם. בכפוף להעמקה בשאלה זו, יתכן, שאפילו כרוכות בכך שאלות של אתיקה בהיבטים מסוימים (ראה סעיף 73 ופרק י' קוד אתי וכללי אתיקה למגשרים, תשע״ז -2017).
אולם, לא רק זאת אלא אף זאת. בשיחה שקיימנו לאחרונה עם מגשר עמית, שקיים הליך של גישבור, הליך שגרם לו לאי נוחות רבה. אותו עמית השתלם גם כבורר, תחת ידו של בר סמכא ידוע בתחום הבוררות בארץ. לאחר שהכריע בסכסוך בתורת בורר, אותו עמית מגשר, הגיע לתובנה, שבמבנה הנפשי שלו הוא בעל מזג גישורי. כמגשר, הוא שולט היטב בארגז הכלים העומד לרשותו בכדי לנווט את ההליך, ולהנחות את הצדדים להשגת הסכמות ולפתרון הסכסוך. מאידך, המזג שיפוטי, שדרוש להכרעה בכפייה, זר לו, ולדעתו, אינו מתאים למי שחותר להשיג את יישוב הסכסוך בהסכמה ובדרכי שלום.
ולכן, התובנה שהכותב מנסה להעביר, שלא המגשר, יהפוך, בשלב מסוים, לבורר ויכריע בסכסוך, אלא שהצדדים יסכימו מראש, בהסכם לקיום הליך הגישור, שאם לא ייושב הסכסוך ויושג הסדר גישור, ההליך יועבר להכרעה בפני בורר, שלא שימש קודם כמגשר בסכסוך. על פי גישה זו, בנוסף להסכם לקיום הגישור, תפורטנה ההתניות המתחייבות בכל הסכם בוררות (כמו זהות הבורר, משך הבוררות, חלות סדרי הדין, הראיות וכיו"ב).
היה וכשל הליך הגישור, יעבור הסכסוך לבורר, שאליו יוגשו, בכפוף להסכמה מפורטת של הצדדים, תקציר מוסכם של עמדות הצדדים, כפי שעלו בגישור. ככל שנחשפו האינטרסים של הצדדים, שביסוד הסכסוך, הרי שבהסכמת הצדדים, גם הם יועברו לבורר, כמו גם כל החומרים, שהוגשו למגשר. אם נשמעו עדויות במהלך הגישור, ניתן יהיה להציגן לבורר, אלא אם כן הבורר ו/או צד כלשהו ידרשו העדה נוספת של העדים בפני הבורר. באופן זה יתאפשר הליך בוררות כהלכתו, הליך קצר וענייני, כאילו הייתה זו בחירתם הראשונה של הצדדים[3].
מובן, שיש מקום לשפץ ולהוסיף לרעיון היולי זה, כאשר המטרה היא למנוע מצב, שבו הסכמות שבין הצדדים להימנע מלפנות לביהמ"ש, לא הניבו דבר, פרט להשקעת שווא של משאבים של זמן ובכסף ומאמצים לריק.
במצב דברים זה, כשאנו מצרפים לסיטואציה הזאת את כל היתרונות שנימנו במאמרה הנ"ל של המגשרת ממדינת מרילנד, ניתן יהיה לצפות להליך בוררות יעיל ומהיר שיישא עמו הכרעת בורר בסכסוך והגעה לתוצאה מיטבית, לא פחות מזו שהייתה מושגת בפניה מאולצת לביהמ"ש.
[1] Nancy B. Shuger is based in Maryland. After retiring as a trial judge in 2011, she launched her mediation business. Her practice is multicultural, focusing primarily on family, small business, workplace, and congregational matters. She is experienced in, and enjoys, working with self-represented parties.
[2] https://www.mediate.com/articles/shuger-mediation-failed.cfm
[3]. באסוציאציה מזכיר מעט את הליך גביית ראיות בדרך של Depositions, הנהוג בארה"ב.